“Muchos años mi familia usó mi dinero, pero nunca lo vi en mí, hacen lo que quieren y no tengo derecho a nada. Mi mamá es la que cobra mi pensión, y ni sé cuánto voy a cobrar el próximo mes. A veces ella me miente, no me da el dinero. En un tiempo me estaba muriendo de hambre y mi mamá se va de vacaciones y se llevaba las tarjetas. Cuando yo dije quiero hablar con el juez de esta situación nadie me escuchó. Yo pido al universo que me escuche para que por favor pueda manejar mi dinero yo”.
Lo dice Juan*, quien tiene 27 años y una discapacidad psicosocial. Por este motivo, un juez determinó que sea su mamá quien lo sustituyera en el ejercicio de sus derechos patrimoniales, y por eso él no dispone de su pensión. No es el único derecho que no puede ejercer. “Quisiera vivir en una casa, no en el hotel. Quisiera mejorar, tener un espacio verde. No me gusta donde estoy, se me cayó el techo la otra vez, casi me mato (...) El tema es que no sé si para hacer ese trámite de cambio de domicilio voy a necesitar que mi mamá firme algo, y seguro no va a querer”.
No es la única persona con discapacidad que parece no poder elegir su propio destino. “A veces mi tía quiere que haga cosas que yo no quiero, y cuesta convencerla”, cuenta Nicolás. Él tiene 38 años, discapacidad intelectual y una lista larga de cosas que sí le hubiera gustado hacer, pero que no pudo: “Aprender a manejar me hubiera gustado mucho. O seguir una carrera, pero mi tía me dijo ‘¿para qué te vas a poner con eso?’. Pero si el que pone el cuerpo soy yo. También hubiera querido casarme o tener hijos. O, por ejemplo, elegir mi ropa: a veces me la elige mi tía, y eso es lo que yo quiero, elegir lo mío”.
Los testimonios de Juan y Nicolás son parte de una investigación de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), próxima a publicarse, que refleja la situación de varias personas con discapacidad (especialmente de tipo intelectual o psicosocial): ven restringida su capacidad jurídica contra su propia voluntad, sin que se les brinde la información y los apoyos necesarios para ejercer sus derechos.
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Restricción de la capacidad jurídica de personas con discapacidad: qué dicen las leyes argentinas
Para entender por qué algunas personas no pueden ejercer sus derechos, y se les asigna a otra persona que decide por ellas, es necesario repasar brevemente dos documentos.
El primero es la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de Naciones Unidas, la cual Argentina aprobó con la sanción, en 2008, de la ley 26.378. En su artículo 12, dice que “los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. Según explica Celeste Fernández, abogada de ACIJ especialista en temas de discapacidad, “esta Convención busca pasar de un sistema que sustituye a las personas, a uno que las apoya en la toma de decisiones y respeta sus deseos en todos los casos”.
A nivel interno, a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 2016, se presume que toda persona tiene capacidad de ejercer sus derechos.
“Antes de la modificación del código, el sistema era binario: eras capaz o incapaz. Con el nuevo código, se presume que la persona es capaz. Y en caso de restringir la capacidad jurídica prevé que se deben designar apoyos”, analiza Fernández.
Los apoyos son, según el código, “cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general“. En estos procesos sobre la capacidad jurídica, los apoyos suelen ser personas. Y “deben promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”.
Los apoyos pueden ser tanto familiares o personas cercanas a la persona con discapacidad, como también abogados privados o públicos (su nombre formal es “defensores públicos curadores”, aunque su rol es de apoyo y no de curador).
El código contempla la restricción de la capacidad jurídica y la designación de apoyos y —solo en los casos excepcionales en los que la persona no pueda manifestar su voluntad de ningún modo— la declaración de incapacidad y la designación de un curador. Además, señala que las sentencias deben revisarse siempre que lo solicite la persona interesada, o al menos cada tres años.
En la práctica poco de esto ocurre.
Aunque Fernández remarca que el nuevo Código Civil y Comercial constituye un avance respecto a la legislación anterior, también advierte algo que complejiza su aplicación. Se trata del hecho de que la persona con discapacidad no es la única que puede iniciar estos procesos, sino que tanto familiares como el Ministerio Público pueden solicitar un juicio para restringir su capacidad jurídica.
“Esto hace que muchas personas con discapacidad sean sometidas a procesos en contra de su voluntad. Si los apoyos son un derecho de la persona, solo la persona debería poder pedirlos. Habilitar a otros a solicitar el inicio de estos juicios muestra que siguen estando pensados como procesos para restringir la capacidad, y no para designar apoyos”, aclara.
“La voz de las personas con discapacidad psicosocial está frecuentemente ausente o desestimada en los juicios donde se discute su situación y sus derechos. Los márgenes para que puedan manifestar su voluntad son exiguos”, asegura una investigación del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) que, aunque abocada a personas internadas en hospitales o clínicas psiquiátricas, es aplicable a varias personas con discapacidad que viven fuera de las instituciones.
“Si bien las sentencias hablan de apoyo desde lo formal, en los hechos se siguen restringiendo derechos, y por diversas causas, entre las cuales está la falta de conocimiento sobre cómo implementar apoyos de conformidad con la Convención, quien es designado como apoyo, en la mayoría de los casos termina sustituyendo a la persona con discapacidad en la toma de decisiones, en lugar de asistirla y respetar su voluntad”, considera Fernández.
“Estos procesos debieran ser iniciados voluntariamente por la persona con discapacidad y escuchar lo que ella quiere en todo momento. Por ejemplo, ella puede decidir dejar de tener apoyos, o querer designar a una persona en la que tenga más confianza, y eso debe respetarse siempre”, suma la abogada.
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Por qué se inician los juicios de restricción de la capacidad jurídica
El informe de ACIJ destaca que, según el Área de Capacidad Jurídica del Equipo Jurídico de la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones del Ministerio de Salud de la Nación, los procesos determinativos de la capacidad jurídica suelen comenzar por “la necesidad de realizar actos o gestiones vinculados a beneficios previsionales, asistenciales o la cobertura de salud (21%), el patrimonio (9,86%) o como consecuencia de la institucionalización (23,62%)”. Un juez civil va más allá: dice que “el 90-95% de los trámites son iniciados para poder gestionar y cobrar una pensión o jubilación”.
En ocasiones, los familiares inician estos procesos por desconocimiento, porque creen que la persona los necesita, pero contra su voluntad o sin siquiera consultarle. Y sin comprender que se debe apuntar a la autonomía de la persona en cuestión y al pleno ejercicio de sus derechos.
A veces, organismos públicos u obras sociales exigen que se inicien estos procesos judiciales para realizar ciertos trámites. “¿Qué es lo que pasa? Que el personal de las mesas de entrada de los organismos públicos y privados no está suficientemente capacitado. Vivimos en una sociedad muy prejuiciosa: cuando nos enfrentamos a una persona que suponemos que no puede tomar una determinación o que nuestro prejuicio nos dice que podría tener una discapacidad, creemos que no puede tomar decisiones por sí misma y le exigimos más que a una persona que no reúne esas condiciones”, explica una defensora pública curadora citada por ACIJ.
También hay situaciones de restricción de la capacidad jurídica vinculadas a la institucionalización de personas. “Si se prolonga la internación, generalmente por cuestiones sociales y fallas en el sistema de salud, se da por supuesto que la persona no es capaz de tomar las decisiones ‘apropiadas’ para su vida y por lo tanto es necesario que un tercero decida por ella”, alerta la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones, en una cita de la investigación de ACIJ. Y advierte que se puede generar un círculo vicioso: el propio sistema provoca la restricción y luego la restricción impide salir de esa situación y vivir en libertad.
Al mismo tiempo, las personas con discapacidad no suelen estar bien informadas sobre estos procesos. “Un 32% de los entrevistados no sabe si está vinculado a un proceso de determinación de su capacidad jurídica”, dice la investigación citada del CELS. Y también señala que “de las personas que reportaron estar al tanto de la existencia de un proceso judicial de restricción a su capacidad jurídica, sólo un 4,4% manifestó conocer al juez a cargo y un 20% reportó no conocer a su curador designado”.
En esta línea, Rodolfo un hombre con discapacidad de 60 años, entrevistado por ACIJ, contó: “Yo me enteré de que se me había iniciado este proceso acá en el hospital, porque empezó a verme una abogada. No sé bien quién lo inició, hay mucha gente metida en esto. No sé cómo sigue esto, qué implica”.
Apoyos que no apoyan
En la práctica, los apoyos que deberían ayudar a que la persona con discapacidad pueda ejercer sus derechos de acuerdo a su voluntad, muchas veces los restringen. Y esto obedece a distintos factores.
Por un lado, a veces estos apoyos son defensores públicos. Pero que son apoyos, simultáneamente, de 200, 300 y hasta 500 personas. “Por eso cuando muchas veces hablan del apoyo que tiene que ser más personalizado, yo a veces digo que esto tendría que ir acompañado por recursos, porque nosotros tenemos como 350 personas que asistimos y representamos, lo que sea, y la verdad es que es imposible hacerlo”, cuenta una defensora pública.
En CABA hay unos 20 defensores públicos curadores, que en 2020 asistieron 11.051 personas (el número es de más de 500 personas por cada apoyo).
Es clave que el apoyo sea alguien cercano a la persona y de confianza. Pero también hay problemas entre los apoyos que son familiares. Algunos familiares no saben cómo interactuar con la persona y no comprenden qué implica ser un apoyo. “No conozco ningún documento que explique cómo se es apoyo, que me ayude a llevar el rol adelante, que pueda darme soluciones a estos planteos que me estoy haciendo ahora sobre el futuro de mi hija”, reclama una persona que cumple la función.
Por otra parte, muchas personas con discapacidad perciben al apoyo como una autoridad, no como una ayuda. “Para todo tengo que consultarlo porque soy insano, tendría que explicar los motivos por los cuales quiero hacer tal cosa. Si está de acuerdo se hace, si no está de acuerdo no se hace”, dice Miguel, de 59 años y con discapacidad psicosocial.
También ocurre que tanto los jueces como quienes se desempeñan como apoyos restringen la posibilidad de tomar decisiones de personas con discapacidad porque consideran que esta es una medida para protegerlas. “Hay un derecho a equivocarse y a asumir el riesgo de los propios errores. En eso consiste vivir”, considera Fernández.
Esto ocurre en muchos ámbitos. Por ejemplo, durante procesos judiciales que restringen derechos políticos, hay jueces que preguntan a la persona si está al tanto de los candidatos, o por qué votaría por tal o cual persona.
Al hablar sobre un apoyo que restringe a la persona con discapacidad en el manejo de su patrimonio, un integrante del CELS señala: “Hay una cuestión de ‘yo voy a hacer las cosas de modo tal que vos no pierdas eso que tenés’. ¿Y si lo quiere perder, sabiendo cuál es el valor del dinero? Es alta la apuesta. Porque uno tiene que estar dispuesto a que el otro se confunda, se equivoque, y lo pierda efectivamente. Pero no lo va a perder por no entender el valor del intercambio con los objetos a través del dinero”.
A raíz de un diagnóstico en el campo de la salud mental, Alejandra cuenta con una restricción de su capacidad jurídica desde hace muchos años. “A quien era mi curadora no le gustaba lo que yo compraba. Yo quería comprarme un extractor para la cocina, y ella me decía que no lo iba a usar, que no servía. No te digo que no me pueda equivocar, pero si no puedo equivocarme con mi propia casa… Eso te baja como persona independiente”, dice.
Más tarde, logró que cambiaran a esa curadora. Hoy, quien funciona como su apoyo es una persona con quien tiene afinidad. “Es algo muy diferente", dice. Pero admite que los trámites para cambiar de apoyo suelen llevar bastante papeleo.
Un problema global y la necesidad de un cambio cultural
Fernández aclara que los problemas de los cuales hablamos en esta nota no son patrimonio de la Argentina, sino que están muy presentes en América Latina y otras partes del mundo.
Recientemente, España aprobó una ley que impide las incapacitaciones judiciales.
En la región, la ley de Colombia resulta un modelo: allí la ley prevé que los procesos judiciales adjudicativos de apoyos solo los inicie la persona en cuestión.
En ese país, la ley tuvo dos amparos por pedidos de inconstitucionalidad, pero finalmente fue confirmada por la Corte Constitucional.
“Colombia tuvo un avance legislativo importante, pero aún tienen retos por delante. Ahora su desafío es implementar la ley en los hechos, lo que implica capacitar abogados, jueces y escribanos. La modificación legislativa es un primer paso, pero hay un cambio cultural profundo, consistente en romper la mirada paternalista, y para esto también debe concientizarse a las familias”, dice Fernández, quien destaca que este cambio cultural también debe darse en Argentina.
Para el CELS, son necesarios “programas de formación extendidos y obligatorios para los operadores judiciales en relación con el modelo de apoyo en la toma de decisiones”.
Otro de los prejuicios que existen es que se considera a personas con discapacidad como irreflexivas. Por eso, por ejemplo, se restringen derechos asociados a la vida familiar, como los de contraer matrimonio o tener hijos. Una defensora pública citada por ACIJ dice que hay procesos judiciales en los cuales, para evaluar el derecho de una persona de casarse “hasta citan al novio”.
Fernández agrega que, en cuanto a los hijos, los jueces no suelen contemplar qué apoyos pueden ayudar a una persona con discapacidad a ejercer la maternidad o paternidad, sino que consideran que sus diagnósticos los inhabilitan para ejercer la responsabilidad parental. Así, restringen derechos, desde una mirada patologizante incompatible con el modelo social de la discapacidad.
Existen jueces que han convalidado esterilizaciones forzadas a mujeres con discapacidad o decidido dar en adopción a hijos de personas con un diagnóstico de salud mental (esto último es algo muy frecuente en personas institucionalizadas).
Un documento elaborado por la Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad (REDI) y CELS destaca que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, el organismo autorizado para interpretar la Convención, la designación de apoyos “no debe utilizarse como justificación para limitar otros derechos fundamentales de las personas con discapacidad, especialmente el derecho al voto, el derecho a contraer matrimonio o a establecer una unión civil, fundar una familia, derechos reproductivos, responsabilidad parental, consentimiento informado, derecho a la libertad”.
Quizás, quienes gozamos del pleno ejercicio de nuestros derechos, de la posibilidad de decidir, no caemos en la cuenta de cuánto tenemos. Quizás, no nos detenemos a pensar en aquello que Alejandra, cuyo testimonio contamos más arriba, resume con simpleza, pero con profundidad: “Tomar mis propias decisiones significa muchísimo. Significa tener libertad, alegría”.
*Los testimonios extraídos de la investigación de ACIJ usan nombres ficticios.
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